Vendas para consumidor final – novas regras a partir de 2016
A Emenda Constitucional 87/15 trouxe, a partir de 1º de janeiro deste ano, mudanças significativas na sistemática de cálculo do ICMS nos negócios envolvendo bens e serviços destinados a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, em operações interestaduais. Determina a EC no texto que alterou os incisos VII e VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da CF que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Dispõe ainda, que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota será atribuída ao destinatário, se contribuinte, ou ao remetente quando o destinatário não for contribuinte. E nesses casos incumbe o remetente do recolhimento partilhado do ICMS resultante da diferença, de forma escalonada até o ano de 2019.
Diferencial de alíquota – fórmula cons agrada
O texto revogado determinava a utilização da alíquota interna do Estado de origem nas operações e prestações envolvendo destinatários não contribuintes do ICMS e o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual nos casos de operações e prestações envolvendo contribuintes do ICMS. Criou-se assim o instituto do diferencial de alíquota, calculado desde então pela aplicação da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual multiplicado pelo valor da operação ou prestação. Ressalte-se que o valor do preço da operação ou da prestação sempre foi obtido nos moldes do que determina § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, ou seja, a inclusão do montante do próprio imposto em sua base de cálculo. O famigerado cálculo por dentro, utilizando a alíquota interestadual de 4%, 7% ou 12%.
O Convênio 93/2015 e a inovação do CONFAZ
Portanto, não haveria razão da edição de qualquer documento pelo CONFAZ, tendo em vista a clareza da EC 87/15 e o rol taxativo de competências listados no art. 3º do Anexo ao Convênio ICMS 133/97, salvo a definição dos procedimentos relativos ao recolhimento dos valores da partilha.
O CONFAZ por sua vez, invocando os artigos 102 e 199 do CTN, que tratam da extraterritorialidade das normas editadas por cada uma das unidades federadas e da assistência mútua entre a Fazendas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios editou o Convênio ICMS 93/2015 que trata das questões relacionadas a fórmula de cálculo e ao recolhimento dos valores da partilha, do adicional do Fundo de Combate à Pobreza e dos deveres instrumentais como emissão de nf-e e recolhimento via emissão de GNRE.
A explicitação do que não está implícito
Extrapolando completamente sua competência, o CONFAZ resolveu inovar e alterar o entendimento e aplicação da EC 87/15 ao determinar a utilização da alíquota interna da unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação (Cláusula segunda, I, “a” e II, “a”) em total contradição com texto constitucional que manda adotar a alíquota interestadual.
Caso houvesse alguma dúvida na clareza do texto constitucional, caberia ao legislador propor nova emenda constitucional para redefinir o art. 155, §2º, VII e dizer de forma diferente como quer o CONFAZ:
CF98, art. 155, §2º, VII
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
CONVÊNIO ICMS 93/2015
Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - Se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
[...]
II - Se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
[...]
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
A alteração proposta pelo CONFAZ, além da absurda majoração dos preços e do acréscimo brutal da arrecadação do ICMS, não seria possível nem através de lei complementar, pois no dizer de vários doutrinadores, entre eles o ilustre Roque Antonio Carraza (ICMS, pg. 314) “lei complementar que vier a cuidar da base de cálculo dos “impostos discriminados nesta Constituição” (art. 146, III, “a”) só poderá explicitar o que está implícito, a respeito, na Constituição. Não lhe é dado inovar, mas, apenas declarar. Em razão de seu caráter declaratório, apenas pode tornar mais clara a base de cálculo possível dos impostos. Nunca a desvirtuar. ”, que dirá via Convênio.
Os efeitos da inovação do CONFAZ nos preços das mercadorias e serviços
A diferença é absurda. Basta imaginar a seguinte situação: imaginemos um preço de R$ 100,00, para uma mercadoria fabricada em SC com destino a um consumidor final no CE. A empresa vendedora aplicaria a alíquota interestadual de 7% para determinar o preço, obtendo um valor de R$ 107,53 e acrescentaria a este valor o diferencial de alíquota de 10% (alíquota interna CE 17% - alíquota interestadual SC 7%) ou R$ 10,75 e mais o Fundo de combate a erradicação da pobreza (FECP) de 2%, ou R$ 2,15, resultando em um preço final ao consumidor de R$ 120,43. O valor de R$ 10,75 seria repartido entre SC e CE conforme os percentuais da partilha.
O que quer o CONFAZ é a aplicação da alíquota interna da unidade federada de destino, no caso 19% (17% mais FECP de 2%), originando um preço final de R$ 123,46 majorando em 2,52% o valor da operação. Se desconsiderarmos o FECP, o aumento de preços diminui para 1,86%, ou R$ 120,48 contra R$ 118,28. Não podemos excluir do cálculo a participação do PIS e COFINS na formação do preço. Neste caso, considerando a opção pelo lucro real (PIS 1,65% e COFINS 7,60%), o aumento de preços se agrava bastante, indo para 3,24%, ou R$ 135,59 contra R$ 131,34. Para dar a pá de cal, precisamos incluir o IPI, que nesses casos sempre integrará a base de cálculo do ICMS (§2º do art. 13, da LC nº 87/96,). Aplicando uma alíquota de IPI de 5% e FECP de 2% a diferença sobe mais um pouco, para 5,17% ou R$ 148,30 contra R$ 141,01. Só para ter uma ideia, a arrecadação do ICMS tanto para a UF de origem como para a de destino teria um acréscimo de 12%, 20% ou 24%, dependendo da alíquota interestadual (4%, 7%, ou 12% respectivamente) em função da mágica proposta.
Só nos resta aguardar a alteração da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015 para somente declarar o que não está claro.