PIS e COFINS recuperação sobre o ICMS. O que recuperar?
Com a publicação do acórdão no processo 574.706 que versa sobre a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF resolve de imediato os questionamentos envolvendo os critérios para recuperação dos tributos recolhidos indevidamente, determinando claramente o valor de cada operação como parâmetro para o cálculo das diferenças havidas:
“Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (sem grifos no original)
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do Acórdão no Recurso Extraordinário 574.706 PARANÁ. Relator: LÚCIA, Carmem. p. 26
A tese firmada, proposta pela Relatora, a Ministra Carmém Lúcia, de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, evita a possibilidade de o Executivo lançar nova legislação para ressuscitar a revogação tácita do art. 12, §1º, III e §5º do Decreto Lei 1.598/77:
A partir desse entendimento, as deduções da receita bruta se restringem única e exclusivamente às (i) devoluções e vendas canceladas e aos (ii) descontos concedidos incondicionalmente, nada mais. E a tributação “por dentro”, essa praga nacional, volta a ser privilégio exclusivo do ICMS.
Dito isso, resta-nos agora colocar mãos à massa e levantar os valores da repetição do indébito. Afinal de contas, aquela ideia inicial de recuperar sobre a apuração não mais faz sentido. É necessário agora pensar no valor faturado, item a item, pois faturamento tem a ver com o preço de venda lançado nas notas fiscais. Felizmente, os arquivos xml irão facilitar muito nessa hora.
Considerando que até este momento, ainda, todos os tributos indiretos incidentes sobre o preço das mercadorias e serviços (ICMS, ISS, PIS, COFINS e IPI), à exceção do IPI, são calculados “por dentro”, fruto da aplicação dos dispositivos legais citados anteriormente e da publicação do Ato Complementar nº 27, para alterar a Lei 5.172/66:
Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, passa a vigorar com as seguintes alterações:
1º Acrescente-se ao artigo 53 o seguinte parágrafo:
"§ 4º - O montante do impôsto sôbre circulação de mercadorias integra o valor ou preço a que se referem os incisos I e II dêste artigo constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais, quando exigido pela legislação tributária, mera indicação para os fins do disposto no artigo 54."
Devemos, portanto, ter em mente nosso modelo de formação de preços, reflexo do demonstrativo de resultados contábil, elaborado em obediência à legislação tributária, que assim se aplica:
A sistemática acima, como bem sabemos, altera significativamente as alíquotas nominais dos tributos e cria uma incidência recíproca, que agora se determina inconstitucional pela aplicação da tese proposta no processo de referência.
É importante frisar que esta sistemática é utilizada por todas as empresas brasileiras, sejam elas optantes do Lucro Real, Lucro Presumido ou do Simples Nacional. A tributação favorecida e simplificada do Simples Nacional não altera em nada, absolutamente nada, a incidência dos mesmos tributos e das mesmas bases de cálculo, com uma única diferença: as alíquotas são graduadas conforme o faturamento, criando uma alavanca com foco no crescimento dessa grande massa empresarial.
A diferença a ser calculada pressupõe um novo modelo, duas realidades que possam se contrapor e daí evidenciar todas as diferenças, que não são poucas.
O novo modelo que surge em função da tese proposta, como já dito, não mais permite a inclusão de tributos na receita bruta oriunda do faturamento de mercadorias e serviços
Para corroborar o modelo apresentado, colacionamos parte do voto da Ministra Carmem Lúcia:
Está claro, portanto, que, na larga discussão acerca da noção constitucional do termo faturamento, ficaram expressamente reconhecidas e decididas duas coisas irrefutáveis: a) o sentido normativo da expressão receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços correspondia ao conceito constitucional de faturamento; b) mas, porque mais amplo e extenso como denotação própria do gênero, o significado da locução legal receita bruta ultrapassa os limites semânticos desse mesmo conceito. É o que, em primoroso memorial, sublinhou e sintetizou HUMBERTO ÁVILA:
‘A leitura deste longo precedente pode levar à interpretação de que o Supremo Tribunal Federal igualou o conceito de ‘faturamento’ ao conceito de ‘receita bruta’. Não o fez, porém. O que ocorreu foi algo diverso: para manter a constitucionalidade da norma, o Tribunal resolveu empreender uma interpretação conforme a Constituição para o efeito de entender que a expressão legal ‘receita bruta’ só seria constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento e, para isso, deveria ser entendida como receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços, pois esse seria, precisamente, o conceito de faturamento incorporado da legislação infraconstitucional pela Constituição’” (com grifos no original)
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do Acórdão no Recurso Extraordinário 574.706 PARANÁ. Relator: LÚCIA, Carmem. p. 16
Finalmente, tomando-se por base os valores faturados na sistemática atual e retirando-se os valores dos tributos incidentes, obteremos agora o valor real da receita bruta na nova sistemática. Fazendo incidir sobre a receita bruta os mesmos tributos anteriormente incidentes, aplicando as mesmas alíquotas e destacando separadamente o valor de cada tributo teremos o preço que deveria ter sido praticado conforme a decisão do STF. Ressalte-se que o único tributo com determinação legal para aplicação do cálculo “por dentro” é o ICMS, com base na LC 87/96, art. 13, §1º, I.
Temos, portanto, a formação de um novo preço, um novo valor a contrapor o valor anteriormente faturado e referência para determinar todas as diferenças. Inicialmente para expurgar somente os efeitos do ICMS no PIS e na COFINS, mas para constatar também:
- As diferenças dos efeitos do ISS no PIS e na COFINS;
- As diferenças dos efeitos do PIS e da COFINS no valor do ICMS;
- As diferenças dos efeitos do PIS e da COFINS no valor do ISS;
- As diferenças dos efeitos do ICMS, PIS e COFINS no valor do IPI; e
- As diferenças dos efeitos do PIS, da COFINS e do ICMS no valor da receita bruta, que é base de cálculo para inúmeros outros tributos, como por exemplo, o IRPJ e CSLL para os optantes do Lucro Presumido e do Simples Nacional.
Mãos à obra!